从“有法可依”走向“法律可依”

党的十八大报告提出“要推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持法律面前人人平等，保证有法必依、执法必严、违法必究”。这与“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法制建设16字方针相比，主要的不同在于“有法可依”和“科学立法”，前者强调从无到有的法制建设过程，后者进一步强调从有到好，也就是说要从“有法可依”走向“法律可依”，实现从法制到法治的根本转变。

从“有法可依”向“法律可依”转变的必要性和紧迫性

法治一定是善法、良法之治，不仅要求“有法可依”，更要求“法律可依”，即法律应具有“可遵循性”，“法律要求必须做的一定是可能做的”。

中国特色社会主义法律体系形成之后，有相当部分的人认为现在法治的主要问题不再是“无法可依”，而是“有法不依、执法不严、违法不究”，法治工作的重心也应当从立法转向执法和司法领域。其实，我国还有一些领域“无法可依”，尤其是无“法律”可依，而“法不可依”的现象更值得关注。立法过于原则、概括，可操作性不强；法律法规规章之间矛盾冲突多，且长期得不到纠正，政府、市场主体、司法机关“各依各法”现象并不鲜见；有些法律过于严格，导致法律很难被严格贯彻执行；有些法律早已过时，但没有及时修改或废止；权力、权利、义务、责任配置不平衡，一些法律重权力、轻权利，重公民义务、轻公权力责任，个别法律甚至违反基本的法治原则、法治精神。实践中，政府不依法行政，司法机关不依法办案，公民和企业不守法的一个重要原因就是他（它）们认为依法行不了政、依法办不了案，依法会吃亏。也就是说，“法不可依”是全面推进依法治国基本方略进程中一个不可忽视的问题。

2020年全面建成小康社会和法治政府基本建成是党的十八大确定的目标。从现在到2020年，还不到8年时间。在我国现行立法体制下，这样短的时间内一方面要解决一些领域无法可依的问题，同时还要实现从“有法可依”向“法律可依”的转变，显然不是一件简单的事情，应当认识到其紧迫性。

解决“法不可依”问题，需要消除立法部门化

在我国的立法实践中，立法部门化主要表现为:部门主导法律和行政法规的内容和立法的进程；决定规章的内容与出台时间。部门主导立法自有其优势，尤其是在改革开放初期，部门主导立法是现实的选择。但部门主导立法很容易使法律法规打上“部门、行业利益”的烙印。在我国现阶段，违宪审查制度尚不完善、立法监督职能行使不到位，使得“部门立法”的固有缺陷得不到有效遏制，引发了比较严重的法律刚性不足、不统一、不协调、不配套等问题。

立法的一个重要任务就是限制公权力，而部门主导立法就很难实现这一目的。因此，行使立法权的机构——全国人大及其常委会应当从主导立法的角度进一步充实力量，真正担负起建立健全社会主义法律体系的重任。一是适时回收《立法法》规定的应当由法律规定事项的立法授权，及时出台法律，提高立法层级。二是监督国务院及时出台法律授权制定的配套行政法规，保证法律的健康运行。三是及时纠正与宪法和法律不协调的行政法规、规章和规范性文件。当前，需要启动大规模法律清理专项行动，建立能够保证法律统一的动态长效机制。为此，建议全国人大成立专门的法律统一化机构，成员由立法机构（包括部委法规部门）工作人员、法学专家、律师等专业人员组成，全面审查现行法律、行政法规及地方性法规内部及之间的不统一问题，并通过大规模修改法律、行政法规、地方性法规的方式予以消除，同时作为常设机构集中受理社会各界有关违宪审查的议案。

解决“法不可依”问题，需要改变“简单概括+授权”的立法思路

在我国的立法实践中，长期坚持“简单概括”的“极简主义”立法思路。这一思路的基本特征是：立法能够具体规定的一般是实践中迫切需要解决，而且有关部门权力能够协调，社会反响可能不大的内容，而实践中并不迫切，或者有关部门之间权力协调不下，或者社会比较敏感的问题，要么暂不规定，要么在确定基本原则之后授权国务院制定行政法规，要么仅仅概括规定。贯彻这一思路的最终立法的主要特征是：法律条文少，尤其是真正有实质内容的条文少；法律条文规定内容少，缺乏具体可操作的内容；授权立法多，以弥补法律条文少和规定内容简单的不足；法律责任规定不全面，与权力或权利规定内容不匹配。有研究认为，我国现行法律中倡导性、宣示性、号召性的，没有相应法律责任配套的“软法”约有20%左右。

在改革开放之初，尤其是计划经济体制向社会主义市场经济体制快速过渡的1990年代，一方面，各项改革正处于探索之中，具有很大不确定性，很难也不便通过具体法律的形式固定下来；另一方面，当时的法学研究还处于学习引进发达市场经济国家经验的初级阶段，对国外的经验吃不透，对国内的实践不了解，研究积累客观上也无法为制定完备的法律提供智力支持。也就是说，在20世纪末叶以前，我国并不具备制定具体、明确、系统的法律的基本条件，贯彻“极简主义”立法思路是不得已而为之，事实上也是有利于改革的深入推进的。然而，进入新世纪以来，尤其是我国加入世界贸易组织之后，无论是我国市场经济体制的建设程度，还是法学研究水平，都足以保证制定系统完备法律的需要。但是，立法总体上仍然没有改变以前的立法思路，有些法律授权国务院制定行政法规的条文多达五六项。这不仅削弱了法律本身的效力，而且也不能保证授权法律能够按期出台和规定内容的一致性，导致立法领域出现了比较严重的不配套、不协调问题。不仅如此，国务院的行政法规有时也体现了类似的立法思路，过多地授权部委制定行政规章，而部委规章不可能设置比较严格的法律责任条款。由此可见，立法本身的概括简单是造成法律约束力下降、立法层级多、法律法规不配套、权责不一致等问题的主要原因。可以说，“极简主义”立法思路是实践中不依法办事的一个深层次原因，必须尽快改变。

解决“法不可依”问题，需要合理配置责、权、利

当前科学立法、提高立法质量要着重处理好责、权、利的关系，解决有权（力）无责、有权（利）无利、有责无权（力）等责、权、利严重失衡的问题。确保权力与利益彻底脱钩、权力与责任真正挂钩，有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。

具体来讲：

第一，基本社会关系的调整、公民基本权利的配置和限制要通过法律进行，这是科学配置责、权、利关系的前提。因为只有法律，才有足够的法律责任手段与权力、义务相匹配。行政法规，尤其是规章是无法规定严格的责任形态的。从立法实践来看，行政法规、规章规定最多的责任形态是行政责任，而且是比较轻的行政责任。可以说，立法层级不高直接导致责任与权力、义务错位，法律的约束力下降。当前，农民土地权利、社保权利还主要通过政策规范；城市管理中没收财产、吊销有关证照等行政处罚的主要根据是行政法规和地方性法规。基本权利无保障或保障不充分是一些社会矛盾的直接根源，应当尽快纳入法律规范系统。

第二，立法中要实现刑事责任、民事责任和行政责任的合理平衡配置，改变重行政责任，轻刑事责任和民事责任的现象。不同的责任类型，严厉程度不同，体现的价值不同，欲达成的目标也不同。因此，不同的责任类型之间不存在相互替代的基础。尤其是不同的责任由不同的人去追究。比如，刑事责任一般由公安机关和检察机关追究，行政责任自然由行政机关追究，民事责任只能由公民和法人去追究。也就是说，刑事责任和行政责任都由“官”来追究，只有民事责任由“民”来追究。由“官”来追究违法者的责任就存在“寻租”的可能，而由“民”追究的责任就不存在这一问题。因此，在法治环境不是太好的时候，民事责任往往力度更大。我国目前立法中规定了很多行政责任，民事责任规定不够，加之行政责任在实际执法中又不被切实落实，造成了非常严重的违法成本过低和老实人吃亏问题。违法成本过低又导致“逆选择”现象的大量发生，在法不责众的影响下，法律的约束力不断被削弱。

第三，立法中要尽可能规定明确具体的责任，逐步改变“模糊处理”的现象。明确的法律责任不仅可以使潜在的违法者提前防范、分散法律风险，而且可以有效约束执法者和司法人员，避免执法、司法不公。

                                                                                    （学习时报  刘锐）